——兼谈开源软件的风控问题
摘要：涉开源软件的计算机软件著作权纠纷数量随开源软件商业化的加速发展呈上升趋势。当事人以开源软件为由进行抗辩时，似乎难以得到法院支持。因此有声音认为我国法院倾向保护违反GPL协议的行为。本文通过数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司案以及不乱买公司与闪亮时尚公司案来分析中国法院是否具有保护违反GPL协议行为的倾向，并通过案例中判定涉案程序是否属于“独立程序”的方法与思路进一步讨论开源软件的风控问题。
关键词：计算机软件著作权，开源软件，GPL许可证，知识产权
作者
周艾琳北京德和衡律师事务所
编辑
布鲁斯
一、前言
笔者在做开源软件著作权纠纷判例研究时检索出一文章，名为《中国法院为什么保护违反GPL软件协议的行为？》[1]，而另一署名为YouYunting的作者在BridgeIPLawCommentary网站发表的文章《WhyChinaCourtProtectsViolationAgainstGPLLicenseAgreement?》[2]内容与前篇完全对应。两篇文章介绍了一经北京市海淀区人民法院一审，北京市第一中级人民法院终审判决的案件：
被告从原告公司离职后开设新公司，继续使用原告公司的软件为客户制作网站程序，被告认为原告的软件是基于GNUGPL协议的开源软件DNN修改的，其应当公开软件源代码，所以被告不构成侵权。法院查明原告的软件是基于GPL协议的开源软件修改而成，但属于非法演绎作品，即原告付出了创造性劳动，对于软件享有著作权，有权禁止他人使用。因此最终判决，原告未开放的源代码著作权受法律保护，被告构成侵权。
文中的律师点评指出该案“显示了中国法院的实用主义特点”[3]即“目前90%以上的开源软件代码是国外开发者贡献，中国公司贡献很少，因此，不保护开源软件对国内产业影响不大，同时，目前法院需要保护国内竞争秩序，中国国内开发者不规范使用开源软件的情况比较普遍，虽然本案中的原告违反了开源协议，但其还是为软件付出了一定创造性劳动，如果不予保护，将使类似公司都面临问题，从而影响国内市场的竞争秩序”[4]。有学者总结“中国裁判文书网公开的17万余份著作权侵权民事案件裁判文书中，涉及当事人以当事人使用开源软件或自由软件为由进行抗辩时，法院均以证据不足为由未予支持”[5]。其中，一典型案例是天津市网城天创科技有限责任公司、天津市网城科技股份有限公司等与温岭市达克罗涂复工业有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷案[6]。被告温岭市达克罗涂复工业有限公司主张原告ShopNC软件系用开源软件PHP+MYSQL编写，PHP、MYSQL分别使用基于GPL开源协议的PHPCCPL开源协议及标准GPL开源协议。因此原告有署名权，但是不能禁止其他方改编、使用、复制、发表该软件，也不得向其他方收取软件使用费[7]。法院认定被告没有提供证据证明涉案软件是开源软件，也未对原告是否违反GPL协议进行实质审理。该案似乎也体现了“实用主义”，但中国法院真的保护违反GPL软件协议的行为吗？笔者认为这是一个值得深思的问题，原因有二：其一，如果中国法院真的保护违反GPL软件协议的行为，那么会鼓励更多企业“钻空子”、“走捷径”、“挣快钱”，反而不利于稳定国内市场的竞争秩序；其二，中国法院是否保护违反GPL软件协议的行为这一问题背后更加重要的议题是相关开源软件应如何风控。
下面笔者通过两个典型案件来分析中国法院是否具有保护违反GPL软件协议行为的倾向及相关开源软件的风控问题。
二、数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司案
（一）一审案情简介[8]
原告数字天堂（北京）网络技术有限公司（以下简称“数字天堂公司”）是HBuilder开发工具软件的著作权人，其发现被告柚子（北京）科技有限公司（以下简称“柚子科技公司”）及被告柚子（北京）移动技术有限公司（以下简称“柚子移动公司”）于年9月通过官方网站发布一名为APICloud的软件。原告数字天堂公司经对比，认为APICloud软件抄袭了其HBuilder开发工具软件中的三个插件（代码输入法功能插件、真机运行功能插件、边改边看功能插件）的源代码。
被告柚子科技公司、柚子移动公司辩称HBuilder开发工具软件是GPL协议下开源软件分支，即HBuilder软件使用了受GPL协议保护的第三方软件源程序，其亦为开源软件，任何第三方有权在GPL协议授权下使用其代码并构建衍生软件产品。
北京知产法院经查认定：
1、HBuilder软件属于《著作权法》第三条规定的计算机软件作品，原告数字天堂公司是HBuilder软件的著作权人。
2、代码输入法功能插件、真机运行功能插件、边改边看功能插件虽包含于HBuilder软件中，但均可以独立运行，且原告对上述三插件分别进行了著作权登记，因此属于独立的计算机软件作品。原告数字天堂公司是上述三插件的著作权人。
3、工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所（以下简称“鉴定机构”）对APICloud软件与HBuilder软件进行同一性鉴定。据其鉴定意见，柚子公司APICloud软件中对应插件源代码部分与数字天堂公司的涉案三插件构成同一性。
4、涉案三插件所处文件夹中并无GPL开源协议文件，据此，涉案三插件并不属于GPL协议中所指的应被开源的衍生产品或修订版本。
5、被告柚子科技公司和柚子移动公司认为原告HBuilder软件为开源软件的相关抗辩理由不能成立，其被诉行为构成对原告复制权、改编权及信息网络传播权的侵犯。
（二）二审案情简介[9]
柚子科技公司和柚子移动公司不服北京知产法院的判决，向北京市高级人民法院提起上诉。上诉人柚子科技公司和柚子移动公司坚持HBuilder软件整体上应受到GPL协议约束，涉案三个插件中包含大量开源或第三方代码，应依照GPL协议的规定承担开源义务。二公司针对涉案三个插件的独立性认定问题再次提出司法鉴定申请。二审法院认为柚子科技公司和柚子移动公司在一审两次鉴定程序中均怠于行使自己的举证责任，二审诉讼中再次提出第三次鉴定申请，有违司法程序公正和司法程序效率，且二公司提出的相关司法鉴定申请内容与本案待证事实间无直接关联性，因此二审法院驳回了其司法鉴定申请。二审法院承继了一审法院对于涉案三插件不应受到GPL协议约束的论述，维持了柚子科技公司和柚子移动公司的行为构成侵权的判定，仅对一审法院侵权代码的数量、侵权行为个数和赔偿金额的认定做出修正。
（三）本案亮点与启发
开源软件运动源自自由软件并早已从追求叛逆版权（又称“著佐权”、“反版权”，即Copyleft）走向商业化[10]。尽管在理念上，开源软件反对“垄断”，倡导“自由、共享”[11]，但随着商业化的进行，开源软件也在逐渐转为与知识产权制度兼容[12]。开源软件基于著作权法，通过许可证约定使用该软件应遵循的条款与条件，以达到向公众贡献源代码，使源代码在一个合理合适的环境内交流和再发布的目的[13]。
数字天堂公司与柚子科技公司、柚子移动公司一案中，一审法院大篇幅引用了年6月发布的GPL协议第3版的规定，二审法院也同样接受了一审法院关于GPL协议效力问题的论述。这表明我国法院承认GPL协议在中国具有法律约束力。
一审法院对GPL协议第3版的规定的引用主要涉及以下内容（笔者亦摘录了GPL协议第3版相应部分的原文供参考）：
1、定义部分：
“本程序”指任何在本许可下批准的受版权保护的程序。“修订”程序是指从软件拷贝或者做出全部或一丁点儿的修改，这不同于逐字逐句的拷贝，是需要版权许可的。修订成果被称为先前程序的“修订版本”或者“基于”先前程序的程序[14]。
（“TheProgram”referstoanycopyrightableworklicensedunderthis“License”.Eachlicenseeisaddressedas“you”.“Licensees”and“recipients”maybeindividualsororganizations.To“modify”aworkmeanstocopyfromoradaptallorpartoftheworkinafashionrequiringcopyrightpermission,otherthanthemakingofanexactcopy.Theresultingworkiscalleda“modifiedversion”oftheearlierworkorawork“basedon”theearlierwork.[15]）
2、对于“聚合体”的判断（GPL第三版协议第5条）：
发布修订过的源码版本，您可根据第4条的条款，以源码形式发布一个基于本程序的程序，或者从本程序中制作该程序需要进行的修订，但是您必须同时满足所有以下条件：a)……b）……c)……本许可以及第7条中的任何附加条款适用于整个程序及其所有部分，无论该等程序以什么形式打包。……d)……如果一个受保护程序和其它独立程序的联合作品，则若该联合作品并非该程序的自然扩展，也不是为了在某个存储或发布媒介上生成更大的程序，且如果联合作品和产生的版权未用于限制编译用户的访问或超出个别程序许可的合法权利时，这样的联合作品就被称为“聚合体”。包含受保护程序的聚合体并不会使本许可应用于该聚合体的其他部分[16]。
（YoumayconveyaworkbasedontheProgram,orthemodificationstoproduceitfromtheProgram,intheformofsourcecodeunderthetermsofsection4,providedthatyoualsomeetalloftheseconditions:a)……b)……c)Youmustlicensetheentirework,asawhole,underthisLicensetoanyonewho